作者: photoman (The Cavalier of Hope) 站內: water
標題: Re: 問佛頭
時間: Tue Mar 14 20:06:30 2006
※ 引述《dulex (兀爾德Best)》之銘言：
> 老實說 如果我手上有一把ASP
> 當我遇到被人威脅(甚至是持械或是多人)的時候
> 看到對方要出手了 我的本能反應一定是第一個尋求讓對方無法出手的方法
> 而且我敢說 95%一定是打他的頭
> 站上某人的 sign in
> 在1P1的情況下
> 問1.這樣算正當防衛嗎 ?
> 2.在法益權恆上有問題嗎 ?
其實我很久以前就想回這個問題在某板...
不過又很怕掉到刑法理論迴圈 XD
（連學說見解都沒定論）
我的回答僅著眼於「論證充足的理論構成」，
個別檢察官、法官會怎麼想，不保證 ~_~
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1.什麼是正當防衛，教科書上都會說客觀上有正當防衛情狀，
主觀上行為人認為自己在進行正當防衛。兩者缺一就不是正
當防衛。至於什麼是防衛情狀，最具爭議也是大家最有疑問
的就是「必須有現時不法的侵害」。不法侵害比較清楚，但
是什麼是「現時」？我接受的定義是這樣：
過去的侵害------------現在的侵害-----------未來將發生的侵害
A X B Y C
只看文意，「現時」似乎專指B點而已。也就現在正受到侵害時，才
構成「現時」。已經過去的侵害和將會發生但還沒有發生的侵害，
都不是現時侵害。不過文意解釋顯然不是唯一且最重要的解釋，更重
要的是正當防衛條款的規範目的。如果對於尚能挽回的過去侵害不能
加以彌補，或是可以預見的未來侵害不能加以阻止，那正當防衛條款
的功能就跟被閹割沒啥兩樣。不過「現時」也不能毫無節制的向A、C
兩點擴張，不然......不然就跟古惑仔世界差不多了吧 -_-
所以比較合理的方式是找出X、Y兩點。X是「侵害已發生，但還能馬上
挽救的時點」，譬如皮包剛被搶，而搶劫者還在附近。反過來說，如果
侵害是屬於無法挽救的，譬如「已經砍傷」，那麼就沒有所謂的X點。
Y是「防衛者最後能進行有效防衛的時點」。
所以X、B、Y三點都構成「現時」。
（至於那個新聞案件，顯然唯一短暫發生過的侵害已經過去了，也沒有
什麼可挽回的法益，所以那群人出手時根本不存在防衛情狀。）
2.至於法益衡平問題，通說有很大盲點。他們一方面主張「合法毋須迴避
非法」，所以正當防衛不用考慮比例原則。例如，即使對方只是為了強
奪財物，我們為了當場阻止他，將之擊斃同樣是正當防衛。另一方面卻
又說在「極端情況」必須考慮比例原則，例如為了阻止小孩偷摘芒果，
不能把他幹掉 -_-
事實上對於到底適不適用比例原則，我認為，常見的理論通通無法自圓
其說，也拿不出有一致性的標準。
我個人比較接受的看法是，貫徹合法毋須迴避不法原則，正當防衛當然
不用考慮比例原則，只要是面對現時侵害，使用有效的方式保護自己通
通都是正當防衛。試想，遭受攻擊時還要求受害人「過濾」出比較溫和
的自保方式，豈不荒謬？而且真正的問題都是出在現時與否，而非合不
合比例。另外，還可以把「不法侵害」限縮為「犯罪行為」，也就是只
能對有罪責的人主張正當防衛，這樣就排除了小孩、精神病之類的極端
狀況。
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至於你問的狀況，我只能說資訊不足無法回答。
因為「被威脅」的狀況很多，不是每一種都達到現時侵害。
不過如果是被多人持武器包圍，我幾乎敢肯定這絕對是防衛情狀。
而攻擊頭部，是有效終指侵害的方式，並且無須考慮比例原則，
我認為是正當防衛，沒有防衛過當問題。
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